Wenn keine Anordnungen für den Todesfall getroffen wurden, bestimmt sich die Erbfolge nach den gesetzlichen Regelungen der §§ 1924 ff. BGB (s. Erbenfeststellung).
Entspricht die gesetzliche Erbfolge nicht den eigenen Vorstellungen einer gerechten oder sinnvollen Verteilung, muss ein Testament errichtet oder ein Erbvertrag abgeschlossen werden.
Das Testament ist eine einseitige Verfügung von Todes wegen und kann jederzeit widerrufen oder geändert werden. Es muss eigenhändig geschrieben und unterschrieben sein. Es sollte außerdem den Ort und das Datum der Errichtung enthalten.
Der Erbvertrag ist gleichzeitig eine Verfügung von Todes wegen und ein Vertrag. Durch ihn kann der Erblasser an seine Verfügungen gebunden werden. Diese sind dann, anders als bei einem Testament, nicht mehr jederzeit frei widerrufbar.
Auch bei einem gemeinschaftlichen Testament von Ehegatten kann eine Bindungswirkung eintreten, § 2271 BGB.
Zu den Anordnungen, die in einem Testament oder Erbvertrag getroffen werden können gehören:
- eine Erbeinsetzung
- die Anordnung einer Vor- / Nacherbschaft
- die Einsetzung eines Ersatzerben
- eine Enterbung
- die Anordnung eines Vermächtnisses
- die Anordnung einer Auflage
- die Anordnung einer Testamentsvollstreckung
- der Pflichtteilsentzug
- die Wahl des Erbrechts (bei Auslandbezug)
Besondere Situationen:
Gemeinschaftliches (Berliner) Testament
Ehegatten können ein gemeinschaftliches Testament errichten. Wenn ein Ehegatte ein Testament handschriftlich geschrieben und unterschrieben hat, genügt es, wenn der zweite Ehegatte dieses Testament ebenfalls unterschreibt (er muss nicht nochmals selbst das ganze Testament schreiben).
Ein Testament ist generell frei widerruflich, §§ 2253 ff. BGB. Bei einem gemeinschaftlichen Testament kann der Widerruf eingeschränkt oder ausgeschlossen sein. Dies ist bei wechselbezüglichen Verfügungen der Fall. Eine Verfügung ist dann wechselbezüglich, wenn sie ein Ehegatte nur deshalb getroffen hat, weil der andere Ehegatte seinerseits eine bestimmte Verfügung getroffen hat (Bsp.: zwei Ehegatten setzten sich gegenseitig als Alleinerben ein. Hätte der eine Ehegatte den anderen nicht als Alleinerben eingesetzt, hätte dieser jemand anderen als Erben eingesetzt. Der eine Ehegatte setzt den anderen also nur deshalb zum Alleinerben ein, weil er selbst zum Alleinerben eingesetzt wurde). Eine solche Verfügung kann zu Lebzeiten des anderen Teils nur durch eine notariell beurkundete Erklärung gegenüber dem anderen Teil widerrufen werden, § 2271 I BGB iVm. 2296 II BGB. Nach dem Tod des einen Ehegatten, kann der andere seine wechselbezüglichen Verfügungen nur noch widerrufen, wenn er die Erbschaft ausschlägt. Nach dem Ablauf der Ausschlagungsfrist oder der Annahme sind diese Verfügungen generell nicht mehr widerruflich, § 2271 II 1 BGB. Die Verfügung ist nur dann widerruflich, wenn ein Dritter begünstigt wird und diesem auf Grund seines Verhaltens der Pflichtteil entzogen werden könnte (s. Pflichtteilsrecht – Geltendmachung und Abwehr von Pflichtteilsansprüchen) , §§ 2271 II 2, 2294 BGB.
Behindertentestament
Unter einem Behindertentestament versteht man ein Testament, das in der Regel von Eltern eines geistig oder körperlich behinderten Kindes errichtet wird und besondere Regelungen enthält, durch die das Kind speziell begünstigt wird.
Sinn eines solchen Testaments ist es, dem behinderten Erben trotz der Erbschaft weiterhin staatliche Sozialleistungen zu erhalten. Da viele Sozialleistungen vermögens- oder einkommensabhängig sind, würde eine Erbschaft dazu führen, dass der behinderte Erbe zuerst sein Erbe verbrauchen müsste, um dann wieder Sozialleistungen zu erhalten. Das Erbe käme dem Staat zugute.
Um dies zu verhindern, kann ein sog. Behindertentestament errichtet werden. Zentrale Regelungen sind die Einsetzung des behinderten Kindes als Vorerbe und die Anordnung einer Testamentsvollstreckung.